關于預防和制止家庭暴力的立法思考
發布時間：2010-12-16
來源：
深圳市婦女聯合會
作者：
家庭暴力已經成為國際社會普遍關注的社會問題。1993年聯合國發表了《消除對婦女的暴力行為宣言》，明確要消除對婦女一切形式的暴力行為。1999年，聯合國又通過決議，指定每年11月25日為"國際消除對婦女的暴力日"。目前已有40多個國家和地區對家庭暴力進行了專門的立法。我國也一直致力消除家庭暴力，但家庭暴力問題仍然十分突出。據全國婦聯的一項調查表明，在全國2.7億個家庭中，有0.81億個家庭存在不同程度的家庭暴力，約占全國家庭總數的30%，且施暴者90%是男性。在被調查的公眾中，有16%的女性承認遭受過配偶的暴力，有14.4%的男性承認打過自己的配偶。全國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一緣于家庭暴力。家庭暴力還呈上升趨勢，據全國婦聯統計，1996年至2006年十年間，全國家庭暴力的投訴案件上升了4.16%。深圳市婦聯也統計，2007至2009年，家庭暴力投訴居高不下，分別占投訴案件的15-19%，案件數量呈逐年上升趨勢，且惡性家庭暴力案件如毀容案、割喉案、暴力至死案屢屢發生。因此，有必要深入研究，加大預防和制止家庭暴力的力度。
一、家庭暴力的類型及特點
家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、、強制限制人身自由或其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。家庭暴力主要包括夫妻間、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性。
（一）家庭暴力的類型
家庭暴力主要表現為以下幾種形式：
1、身體暴力。加害人通過毆打或捆綁受害人、或限制受害人人身自由等使受害人產生恐懼的行為；
2、語言暴力。加害人以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的語言，從而引起受害人痛苦。
3、性暴力。加害人強迫受害人以其感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人性器官等性侵犯行為；
4、冷暴力。主要是通過減少甚至停止夫妻之間的語言交流，對其進行精神折磨。冷暴力是一種比身體暴力更為嚴酷的精神虐待，這種傷人不見血的傷害更讓人感到窒息與失望，受害人往往容易精神惶恐，失去理智，絕望。
（二）家庭暴力的特點
與其他暴力相比，家庭暴力呈現以下幾個特點：
１、具有特殊的主體。因家庭暴力是發生在家庭成員之間的不法侵害行為，因此受害者多為婦女、兒童和老人，其中婦女是主要的施暴對象，施暴者多數為男性。
2、手段多樣化。家庭暴力中使用的手段是多種多樣的，既有身體上的傷害，又有精神上的折磨，同時又有性方面的摧殘。
3、隱蔽性。這是家庭暴力的一個顯著特征。由于家庭暴力案件多發生中“門內”私人領域，在實施暴力時一般很少有“第三者”旁證，特別是性暴力，就更加隱蔽，因此，隱私性、隱密性很強，這種特點為舉證帶來了相當的難度。
4、多發性。家庭暴力另一個顯著特征。由于侵害主體和受害主體為一家人，且吃、住、生活在一起，這為家庭暴力的發生提供了時間和空間上的便利。家庭暴力可能發生一、二次，但多數為三次以上，有的甚至是長期性的。香港2005年發表的調查結果顯示：香港平均每1.5小時，發生一宗家庭暴力個案。每十對夫婦便有一對夫婦面對虐待配偶的問題，全港約有十六萬夫婦存在虐待配偶的問題。荷蘭人中的40%以上曾經遭受過家庭暴力，其中，10%的被害人每天或每周都遭受家庭暴力。
5、后果嚴重。據全美反婦女暴力組織1997年4月30日稱，美國每天有4個婦女死于家庭暴力，每年約有1400名女性橫遭親密伙伴的殺害，其數量遠遠高于越南戰爭死亡的士兵。我國家庭暴力案件也十分嚴重。如深圳市婦聯曾調查，家庭暴力致婦女、兒童輕傷、重傷，觸犯刑律者達家庭暴力案件總數的10%以上。
二、家庭暴力產生的主要原因
家庭暴力產生的原因是多方面的，既有文化層面、社會層面、經濟層面，婦女自身層面，更重要是現行法律不完善、配套措施空白是家庭暴力難以防治的制度原因。
（一）文化層面，性別歧視是男性施暴的直接心理支撐。家庭暴力的加害人絕大多數為男性
這些男性信奉“男尊女卑”、“男主女從”、“夫為妻綱”等帶有明顯性別歧視的古訓，相信暴力是其迫使受害人就范的合理而又有效的手段，妻子稍不順從，便以拳頭解決。同時，重男輕女的性別歧視理念也是助長家庭暴力問題的另一因素。在遭到丈夫的虐待案例中，由于妻子沒有生育男嬰或女方喪失生育能力的占相當比例。
（二）社會層面，執法不力、輿論監督不到位助長了施暴者的氣焰
受“清官難斷家務事”傳統觀念的影響，人們往往對家庭暴力的危害性認識不足，簡單地把它歸為家庭糾紛，客觀上助長了家庭暴力的肆虐。主要表現為：執法部門對家庭暴力問題重視不夠。在婦聯的接訪中，發現有70 %的婦女在遭遇家庭暴力時，直接報110或直接到當地派出所報案，可是卻被認為是一般家務事，不予處理或推至婦聯。對施暴者姑息縱容，使施暴者更加肆無忌憚，也使眾多受害人投訴無門。社會輿論導向不到位，也使社會上相當一部分人錯誤地認為打老婆，誰也管不著，打也沒人管，因此，也助長了施暴者的氣焰。
（三）經濟層面，夫妻經濟地位不平等，尤其是受害婦女經濟地位低下，強化了施暴者的控制角色，也制約著受害者依法維權的勇氣
從婦聯接訪的情況看，家庭暴力的受害婦女大部分在經濟上弱于丈夫，有的甚至沒有經濟獨立性，在經濟上過多地依賴丈夫強化了男性在家庭的控制角色，制約了受害婦女維權的信心和勇氣。在現實生活動中，很多男性因為經濟收入變化出現外遇，有的便使用暴力的手段逼迫妻子離婚。有的在外“包二奶”，有的甚至公然將“二奶”帶回家，強制妻子接納。相當一部分的受害婦女由于生存能力較弱，不敢站出來運用法律武器維護自身權益，更不會提出離婚。因為離婚不僅使她們的生活水平大大下降，同時還面臨著住房、孩子的撫養等問題，而社會又缺乏針對家庭暴力受害人的有效支持。社會生存壓力大，如失業或半失業、經濟窘迫、不期望的懷孕、單親家庭等等也是家庭暴力發生的誘因。
（四）制度層面，現行法律不夠完善，無配套措施，是家庭暴力屢禁不止的法律原因
目前，我國尚沒有一部專門的反對家庭暴力的法律，而關于禁止家庭暴力的規定都分散在《婚姻法》、《刑法》、《民法》、《繼承法》、《婦女權益保障法》和《治安管理處罰條例》等各個相關法律之中。雖然數量上不少，但由于過于原則、不易操作，從而使執法、裁判仍然不能有效保護家庭暴力受害人的權益。目前，我國家庭暴力的規定存在以下幾個不足：
1、對家庭暴力的法律防治不注重事前預防，事后制裁也不有力
國家公權的合法干預是制止家庭暴力的最有效手段。對正在實施的家庭暴力如何進行行政、民事救濟，法律基本上是空白。對家庭暴力受害方，法律規定離婚時可以提起損害賠償，但因為沒有規定賠償標準，且家庭暴力認定難，從而使該條執行不力，對受害方救濟也不力。目前，對于家庭暴力的有力制裁主要是依據《社會治安管理條例》和《刑法》有關故意傷害罪、虐待罪、遺棄罪、非法拘禁罪和故意殺人罪等罪名的相關規定。對于那些傷情輕微、施暴情節較輕、后果不嚴重的家庭暴力行為，只能對當事人進行批評教育，或者行政拘留、罰款，因此處理力度弱，無法有效制止家庭暴力。同時，對因“以暴制暴”而觸犯刑律者，也缺乏區別對待的懲罰措施，顯然有損法院判決的公正、公 平。
2、采用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，實際上是加重了受害人的負擔
因家庭暴力案件的隱蔽性，為舉證增添一定的難度。若不合理分配舉證責任，不利于對施暴者進行制裁，也不利于對受害者進行有效地救濟。據調查顯示，中國2.7億個家庭中大約30%存在家庭暴力，全國婦聯統計各地婦聯接到的家暴投訴年均增長70%。而廣東高院民一庭負責人說，在離婚訴訟中，約有10%的當事人自述存在家庭暴力，而法院判決認定家庭暴力成立的案件僅占1-2%，最高也不超過5%。
3、部門責任不明確
《婦女權益保障法》第46第3款規定：“公安、民政、司法、行政等部門以及城鄉基層群眾自治組織、社會團體，應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助?！薄痘橐龇ā返?3條規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應予以勸解、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸解、調解，公安機關應予以制止?！钡鞑块T職權模糊，責任不明，難以形成有效合力，共同預防和制止家庭暴力。
另外，對家庭暴力的認定標準、分居期間的暴力行為等等法律都缺乏規定。
（五）個人層面，婦女自身素質問題也是產生家庭暴力的原因之一。
家庭暴力是男性對女性人權的侵犯，由于婦女自身素質、文化水平、個性心理等原因，許多婦女在遭受家庭暴力之后，礙于“家丑不可外揚”的心理不反抗，有的屈尊忍讓，遮掩，妥協，一味遷就，自身的軟弱和無知，無疑助長了施暴者的氣焰，使得施暴者心理上更占優勢，膽大妄為。還有一部分人受害婦女在遭受丈夫暴力之后，只是想通過教育制止丈夫的施暴行為，根本不希望丈夫受到法律的制裁。這種軟弱是促使家庭暴力存在和升級不可忽視的原因。另外，一些婦女不善長婚姻經營之道，不能正確處理婚姻中發生的問題，使夫妻簡單問題升級，也是家庭暴力發生的一個重要原因。
三、我國預防和制止家庭暴力的有益探索及其不足
加大預防和制止家庭暴力已經成為全社會的共識。目前，我國司法領域、婦女工作領域在預防和制止家庭暴力方面做出一些有益的探索，這些探索有必要在未來的家庭暴力立法中予以借鑒。
（一）司法領域的探索
2008年最高人民法院中國應用法學研究編制了《所涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）。2009年，湖南省高級人民法院制定了《關于加強對家庭暴力受害婦女司法保護的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）。雖然二者都只是法院內部指導性、參考性文件，但在預防和制止家庭暴力方面作了許多創新性、可操作性的探索。
1、注重公權干預，實行“人身安全保護”措施
規定家庭暴力實施過程中，受害人可以向人民法院申請人身安全保護令。人身安全保護令按時間長短分為緊急保護令和長期保護令。按內容可分為禁施暴令、禁聯絡令、命遷出令、禁處分財產令、遠離令、給付生活費令、子女教育費令、給付醫療費令以及其它保護被害人或家人令等等?！秾徖碇改稀愤€對人身安全保護措施的申請條件、審查重點、裁定內容、生效執行、違反裁定所應承擔的責任等內容都作了全面規定。
“人身安全保護令”制度，目前已在福建省莆田市城廂區、湖南省長沙市岳麓區、浙江省溫州市龍灣區、珠海香洲區等全國十多個省市試點推行，對遏制家庭暴力行為、促進社會和諧發揮積極有效的作用。如珠海香州區法院自2008年開始實施“人身保護令”制度以來，共發出8份保護令裁定，被申請人均停止了施暴行為，受害人的人身權益得到了有效保護。
2、合理分配舉證責任，實行舉證責任倒置原則
《審理指南》和《指導意見》都充分考慮到家庭暴力案件具有隱蔽性及受害婦女取證難等特點，合理分配舉證責任，采取了民事訴訟優勢證據標準，即家庭暴力受害人僅提供證據證明受侵害事實及傷害后果并指認系被告所為，舉證責任便轉移至施暴方，由施暴方承擔證明其并非侵權行為人的舉證責任，如果無法證明的，推定其為侵權行為人。
受害人舉證受侵害事實，只需提供施暴方的悔過書、保證書、未成年子女的證言、目擊證人的證言、報警回執、醫院就診病歷本、照片、錄像等視聽資料和社區、婦聯等社會團體和組織的相關記錄以及與施暴方日常談話的錄音等證據之一即可認定侵權事實存在。這種規定不僅有效地解決家庭暴力案件舉證難、認定難問題，而且確保了家庭暴力受害人在司法程序與施暴者處于平等地位。
3、區別對待“以暴制暴”案件，體現司法公平、公正。
對遭受家庭暴力進行“以暴制暴”行為的女性罪犯，《指導意見》“依人為本”，引入了性別分析理念，充分考慮引發犯罪的動機和原因，視情形予以區別對待、區別制裁。對主觀惡性較輕、社會危害性較小、案發后真誠悔罪，或取得被害人及其家屬諒解，特別是家中尚有未成年子女需要撫養的，依法可以從輕、減輕或免于處罰。在執行期間認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，且有未成年子女需要撫養的，考慮其人身危險性一般不大，可依法對其減刑幅度予以適當放大，間隔時間予以相應縮短；對于此類女性罪犯，根據其犯罪情況和悔罪表現，確實不致再危害社會的，可以依法從寬適用假釋。
另外，《審理指南》和《指導意見》還規定了因家庭暴力導致離婚的夫妻財產分割原則、子女的撫養、探視權的行使以及要求成立家庭暴力案件專門合議庭，指定專人審理涉及家庭暴力的案件等等，這些對反對家庭暴力都起到相當好的積極作用。
不足之處：《審理指南》僅只是法院內部參考性文件，沒有法律約束力。《指導意見》雖是法院系統內部的指導性文件，對判案有一定約束力，但因為僅限于湖南省境內法院實施，沒有普遍的約束力，適用范圍有限。
（二）婦女工作領域的探索
反家庭暴力一直是各級婦聯組織工作的重點之一。幾年來，全國上下各級婦聯組織與時俱進，積極推進反家庭暴力工作，做出了許多探索。如推動當地人大、政府出臺反家庭暴力規范性文件；與公安部門聯合建立反家庭暴力報案點，開通反家庭暴力熱線，建立家庭暴力傷情鑒定中心；推動法院建立婦女維權合議庭；與民政部門聯合建立家庭暴力庇護中心。有的省市婦聯組織還認識到男性參與反家庭暴力行動的重要性，成立“男性反家庭暴力志愿小組”，開展“白絲帶”反家庭暴力宣傳活動，從而為反家庭暴力工作積累了豐富的經驗。
不足之處：一些做法因缺乏配套措施、配套資源，治標不治本，社會效果不明顯，甚至造成一些資源的浪費。如南京市于2009年4月份建立了家庭暴力庇護中心，專門為遭受家庭暴力的婦女輔導和服務。中心有7個房間，其中三間作為宿舍，每間20多平米，有被褥、枕頭并配有電視、空調、柜子、茶幾、椅子，洗手間、淋浴室，一應俱全。另外四間作為心理咨詢、法律援助、情緒宣泄、娛樂健身等功能性用房。但是，近一年下來，求助的人卻只有兩三個。
四、幾點立法建議
家庭暴力侵犯的是人格尊嚴、生命權和健康權。世界《公民和政治權利國際公約》第6條規定:“人人擁有固有的生命權。這一權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命?！钡?條規定:“任何人不得受到酷刑或殘忍、不人道或有侮人格的待遇?！?/span>
家庭暴力已經成為一種社會公害，不僅侵犯了家庭成員中弱勢群體的身心健康和合法權益,妨害下一代的健康成長，而且還引發了一系列如“以暴生暴”青少年犯罪、“以暴制暴”受害婦女犯罪等社會穩定、和諧發展問題。聯合國秘書長2006年《關于侵害婦女的一切形式的暴力行為的深入研究》明確指出：50％一70％的成年加害人是在暴力家庭中長大的。加拿大的研究顯示，目睹家庭暴力的孩子，出現嚴重行為問題的可能性，比起無暴力家庭中的孩子，男孩要高17倍，女孩要高10倍。我國有關部門調查，在某省女子監獄1000多名服刑女犯中，其中100多人因為殺夫入獄，其中一部分殺夫是因不堪忍受暴力的虐待而選擇鋌而走險的犯罪方式。因此，有必要通過立法來預防和制止家庭暴力。
（一）盡快出臺具有我國特色的家庭暴力防治法
該法要重點解決以下幾個問題：
１、明確家庭暴力的概念和適用范圍
關于什么是家庭暴力，目前無論國內還是國外，法律的規定都不盡相同。最高人民法院的司法解釋規定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！边@一解釋有待進一步明確。建議立法要根據我國的實際情況，以列舉的方式明確法律干預家庭暴力的范圍：
（1）家庭暴力應是發生在婚姻家庭、同居家庭之中的暴力行為。
（2）主體是家庭成員或同居關系的準家庭成員。
（3）對受害人造成的損害是多方面的，既有身體方面的、性方面的、精神和情感方面的，也有經濟方面的；
（4）從程度上講，對受害人造成輕微傷以上的傷害都屬于家庭暴力的范疇。
２、著重增強法律的可操作性、可執行性
目前，我國關于禁止家庭暴力的法律、法規和規范性文件，除了散見于《婚姻法》、《刑法》、《民法》、《繼承法》、《婦女權益保障法》和《治安管理處罰條例》等法律之中，各省市還出臺了70多個地方性法規和規范性文件，數量上已具備相當的規模。但由于過于原則、抽象，使實施效果不好。因此，在制定專門的家庭暴力防治法中，應當在增強可操作性、可執行性方面下功夫，避免“綱領性”和“宣言性”的規定。在內容上既注重實體，更注重程序；在法律責任方面，既要有民事責任，又要有行政責任和刑事責任等方面的規定。可嘗試規定以下內容：
（1）設立家庭暴力防治委員會，作為執法主體，專門負責法律的實施。如臺灣在內政部設立家庭暴力防治委員會，地方各級政府也設立相應專門機構，對反家庭暴力工作發揮積極有效作用。
（2）可借鑒最高人民法院應用法學研究所《涉及家庭暴力案件審理指南》的一些做法：一是實行人身安全保護措施；二是實行舉證責任倒置原則；三是對受害婦女要求施暴方支付生活費、未成年子女撫養費、因家庭暴力而產生的醫療費等訴求，要予以先予執行；四是在子女撫養權方面，夫妻雙方若有爭議，應優先判給受害方撫養；五是對“以暴制暴”刑事被告人可以從輕、減輕或免予處罰等等。
同時，進一步細化家庭暴力案件損害賠償制度，規定一個合理的賠償幅度，切實避免賠償“落空”或不力的現象。同時，在財產分割方面，確因男方施暴導致離婚的，受害方可分得不低于共同財產的70%，以增強家庭暴力案件的可訴性。
（3）擴大救助對象，救助對象不僅包括被害人，也包括未成年目擊者和施暴者。在我國，家庭暴力及其防治的主流觀念和對策體系中，被害人是需要救助的人，施暴者是應該被嚴懲的人，而未成年目擊者則完全被忽略，不利于家庭暴力的防治，影響了家庭暴力防治的長遠效果。因此，立法應當擴大救助對象，將未成年目擊者和施暴者納入救助范圍。建議在立法中要求社區和婦女組織應當設立家庭暴力培訓機構、心理輔導機構，為未成年目擊者提供專業的心理撫慰和心理疏導，減少“以暴生暴”案件的發生；為施暴者提供專業的培訓教育和心理輔導服務，避免家庭暴力案件的反復，從根本上解決家庭暴力問題，
３、 明確立法的基本原則
家庭暴力防治法應重點明確以下幾個基本原則：
（1）促進男女實質平等原則。男性和女性在家庭暴力案件中由于體力、生理、角色、地位等方面的不同，使雙方的權利、義務、責任和法律后果也不盡完全相同，因此，在立法時應當引入性別意識，以促進男女實質平等為原則，對案件當事人雙方予以區別對待，尤其是對弱勢一方給予一定的傾斜，避免產生隱性的性別歧視。
（2）事前預防和事后制裁相結合、教育與救濟相結合。片面強調事后制裁，不注重事前預防；或者片面強調教育，忽視救濟都會影響反家庭暴力的效果。
（3）適當照顧受害人、未成年子女原則。保護弱勢群體，維護弱勢群體的權益是司法公正的一個重要體現。因此，立法時應當堅持照顧受害人，以及因此直接或間接受害的未成年子女的原則。
４、明確司法、執法機關干預家庭暴力的職責和措施
司法、執法干預是以國家強制力作為后盾，具有強制性，是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效的手段，因此強化對家庭暴力的司法、執法干預具有十分重要的作用。前面對策中已提到法院在家庭暴力案件中的作用，本條重點建議公安機關在防治家庭暴力的職責。
公安機關作為維護社會治安的基礎力量，應當承擔著“依法積極介入”的重要角色。公安機關在防治家庭暴力中的作用體現在預防和遏制兩個方面。具體表現在：（1）公安機關應當將家庭暴力納入110接警范圍。接到報警后，應當在規定的時間內出警，制作筆錄；（2）應當在110報警電腦系統內設立“家庭暴力”專項統計科目，便于數據統計分析和案件的監督；（3）負責申請及執行人身安全保護令、協助取得緊急保護令、保護受害者、逮捕施暴者、通報及協助義務等。對于怠于執行法律責任而導致受害者受傷或死亡，警察除承擔行政責任外，還可能承擔過失傷害或過失致人死亡的刑事責任和民事責任。
5、明確社區、婦女組織干預家庭暴力的責任
一是要規定社區和婦女組織要設立一系列反家庭暴力服務機構。如設立家庭暴力培訓機構、心理咨詢機構、婦女法律援助機構和庇護機構，為家庭暴力受害者、施暴者、未成年目擊者提供心理輔導，為受害者提供法律援助和臨時的避難場所，為施暴者提供相應的培訓。二是要主動建立各種反家庭暴力服務機構之與公安機關的制度化聯系，形成反家庭暴力的合力。
（二）制定配套法規和規范性文件，確保家庭暴力防治法律有效實施
為了有效地開展反家庭暴力工作，應當在制定家庭暴力防治法后，及時制定相配套的實施細則，并要求各相關部門制定專門性的規范性文件。如要求人民法院制定《審理涉及家庭暴力案件適用人身安全保護裁定若干問題的規定》，詳細規定人身安全保護的內容、種類、期限、申請、管轄、審查、送達、生效與執行等程序性的內容。要求公安機關制定《執行保護令及處理家庭暴力案件辦法》，具體規定執行保護令和處理家庭暴力案件的細節、程序等。要求檢察機關制定《檢察機關辦理家庭暴力案件注意事項》，具體細化檢察機關在辦理家庭暴力案件應承擔的公訴、逮捕、起訴等責任，確保家庭暴力防治法在各個部門能夠貫徹執行。同時，要重視宣傳教育作用，在實施細則中要規定社會各界的宣傳教育責任和義務。如政府應當制作家庭暴力相關防治資料，供執業醫師及醫療機構提供受害人及一般大眾學習。相關法官、社工、警察、醫生、教師等都應接受防治家庭暴力的在職教育。在學校教育方面，規定各級中小學每學期都要上一定學時的家庭暴力防治課程等等，努力提高全社會反家庭暴力的法律意識，營造全社會共同反家庭暴力的社會氛圍。
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